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14 de Dezembro de 2017

A inviabilidade da demissão/readmissão de empregado em prazo inferior a 120 dias

Portaria 3.214, de 8/6/1978; Artigo 23 da Lei 8.036, de 11/5/1990; Artigos 7, 9, 29, 41, 133, 443, 444, 452, 453 e 468 da CLT; Súmula 138 do TST;

Jorge Henrique Sousa Frota, Advogado
há 5 meses

Na CLT não existe dispositivo que proíba uma empresa de demitir um funcionário e posteriormente recontratá-lo na modalidade contrato por prazo indeterminado, mas existe portaria do Ministério Público e julgados que tratam do tema, vejamos:

A PORTARIA DO MP-TRABALHISTA Nº 384, DE 19 DE JUNHO DE 1992 alude em seu art. que “Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou”.

Essa portaria nasceu com o intuito de “orientar a fiscalização do trabalho no sentido de coibir a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS”.

A referida portaria diz ainda que: “Tal procedimento caracteriza-se como fraudulento, não só em razão do fracionamento do vínculo de emprego, mas também em decorrência da diminuição de recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que determina correspondente redução de importâncias a serem aplicadas na construção de habitações populares, obras de saneamento urbano e infra-estrutura”.

Em suma: funcionário demitido sem justa causa não pode ser recontratado dentro dos 90 dias subsequentes à data em foi demitido, sob pena de a demissão ser considerada fraudulenta.

CLT e Súmula 138 do TST

A empresa que demite o funcionário e posteriormente o contrata pode ser apenada pela fiscalização trabalhista por fraude, onde a rescisão/demissão poderá ser considerada nula com fundamento no artigo da CLT, verbis: “Art. – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

O art. 9 da CLT pode ser ainda cumulado com o art. 453, quando da readmissão do funcionário, tal artigo trata acerca do tempo de serviço do empregado anterior à readmissão, que poderá ser computado juntamente com o novo contrato, verbis: “Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.”

Corroborando com o tema, vejamos a Súmula nº 138 do TST: “SÚMULA Nº 138 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) READMISSÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea (ex-Prejulgado nº 9)”.

Salário Menor
Com relação à remuneração apesar de inexistir legislação a respeito deste tema, o advogado Rafael Sérgio Gonzaga da Bortolotto & Advogados Associados afirma que:

É aconselhável que seja mantido o mesmo salário pago no primeiro contrato, uma vez que o colaborador exercerá a mesma função. Caso o empregador pretenda, neste novo contrato, pagar salário inferior ao que o funcionário recebeu anteriormente, tem a doutrina e a jurisprudência trabalhista entendido que seja respeitado o prazo de, no mínimo, seis meses entre as contratações, ou então, que a nova carga horária seja menor que a anteriormente praticada, respeitada a redução do salário na mesma proporção da redução de horário, a fim de evitar a configuração de fraude aos direitos trabalhistas.


Dito isso entendemos que para se evitar o pior, a recontratação imediata de funcionária demitida sem justa causa, poderá trazer danos a empresa no que concerne a uma fiscalização trabalhista como em uma futura ação judicial visando verbas trabalhista.

Referência:

http://www.bortolotto.adv.br/blog/index.php/2015/11/30/entenda-como-proceder-ao-recontratar-um-ex-fu...


1 Comentário

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Certamente essa será a prática de algumas empresas após a vigência das novas regras trabalhistas, contudo, creio que a Justiça do Trabalho verá tal atitude como verdadeira fraude, até por que, apesar da inexistência de uma norma específica para tratar do tema, entendo que o princípio da continuidade da relação trabalhista possa ser uma razão para fundamentar o combate malsinada prática. continuar lendo